(一)国家是合乎人性的事物 拥有天赋人权并生存于自然状态之下的人们,为什么要选择放弃自然权利而建立国家?这就不能不归结到人的本性问题。
但是,恰如快速的城市化和快速的工业化都离不开国家权力的推动,快速的法制化也是举国体制之下的一场运动,它使中国用尽可能短的时间获得了和西方国家在表面上一样完整的法律体系。一方面保留实质差异,不仅允许各种 共同体共存,而且防止某一个共同体垄断性地存在,使法律所构建的结合体具有开放性,进而使这种社会在其文化特质上具有较强的包容性。
因此,今古关系的建构与解构应当同时存在,其相互抗衡的关系还应当得到妥善的维系。另一方面消除形式差异,把脱离共同体背景的个体的人平等地视为主体,同时把主体行为有效的原因归结为主体作出行为的方式,使法律自身具有逻辑上的封闭性,进而使这种社会在其文化特质上具有某种固定的模式。由于法律不可能同时有利于两个利益相冲突的人,因此每一个纠纷中总会有一方试图用其他替代性策略来逃避法律责任。极权主义之下的元历史几乎使历史学完全丧失了独立批判的学术属性,而蜕变成一种驯服于政治的工具,人们只能听到元历史发出的宏大声音,个体极大地失去自主性,沦为任由工具理性操纵的对象。参见李林:改革开放30年与中国立法发展(上),载《北京联合大学学报》(人文社会科学版)2009年第2期,第11-13页。
但是,即便对于这道最后的保障,互为异族和异教徒的协议双方也很容易突破,因为他们都会想到一句格言—没有必要像对待朋友那样对待敌人,而这也是人之常情。这使得法律在每一个纠纷中都无法同时得到双方的尊重。从这个立场出发,他将如何描述法律的功能呢? 二简化复杂性与规范预期 卢曼认为,在人类生活中,表达和行为具有广泛可能性,这就出现了复杂性问题。
显然,由于两个系统互相依赖,而使它们的功能分化难以被发现。因此,虽然人们可以不赞同卢曼,但是卢曼的思想却是值得重视和认真对待的。主要功能有四种:防止不利行为与保障有利行为、为个人间的私人安排提供便利、提供服务和福利分配以及解决无规定的争议。[12]偶然性与犯错误的风险,随着复杂性与相互预期的增加而增加。
当然这样也能够进入新的平衡:他必须预期他的妻子是某个预期他情绪化与不可预测的人。他与帕森斯有过大约为期一年的短暂师生关系,对帕森斯的思想有一定的继承和发展,因此,也被归入到功能主义学派。
[15]Niklas Luhmann: A Sociological Theory of Law, Routledge&Kegan Paul,1985 , p. 26. [16]参见Niklas Luhmann: Law as a Social System, Oxford University Press,2004,p. 142。他将法律的功能划分为社会功能与规范功能。[21]法律的功能是促成预期的确定性,如果预期的确定性不能保证符合法律支持的预期的行为,或甚至没有丝毫机会实现该预期时,也是有危险的。卢曼进一步分析提出,预期的稳定化是法律的唯一功能,而诸如社会控制与纠纷解决只是法律的效用。
卢曼说:我们把偶然性理解为,进一步经验所显示出来的可能性,可能表现为意料之外。功能是通过系统与外部环境的关系表现出来的系统影响环境的能力。因此,在实践中,复杂性就意味着强迫选择。因此,在这个意义上可以说,法律有提供自由和保障自由的功能,也可以说法律有为律师提供经济收入的功能。
在人际的社会交往或互动中,具有双重偶然性。同时,预期不是指特定个人的实际意识状态,而是指交往意义的时间方面。
[10]以面向未来的决策为例,决策最终可能失败,决策是风险决策。卢曼在法学领域的主要成果是《法律社会学》和《作为社会系统的法律》,他的法律功能思想也主要在这两本著作中阐述。
因此,社会系统发展出诸如意义(符号)体系、行为规范与组织技术等简化复杂性的机制。[11]两个行为人不可完全预测的相互预期和相互反应,导致了双重偶然性。因此,要将法律实施问题的重心从行为转到预期。如果没有实施的希望,个人就不会信任(或每个人期待)规范的稳定性。[15] 法律功能是对于作为整体的社会而言的。如果有更多的人或更多的选项,复杂性和偶然性就大为增加。
由此可见,这个词本身的含义是多重的。而结构是从系统内部表现出的系统整体性质,功能则是从系统外部表现出的系统整体性质。
他指出,如果法律的功能的实现要依靠强制权力、制裁、实际的审判时,法律就变得低效率了。 注释: [1]参见杨善华主编:《当代西方社会学理论》,北京大学出版社1999年版,第135页。
功能与效用的区别仅仅是法律系统分化的结果。由此可见,在卢曼看来,人们如果想要规范预期,保证更可靠的成功和更稳定的前景,就不能完全依靠道德。
法律功能是相对于作为一个整体的社会而言的,而效用是功能的某些方面。另一方面,判断一个人自己的行为对陌生人的预期意味着什么。[14]例如,拜访时间为星期天11:00-12:30,这条规则是匿名的,进人了非特定的人的领域,是有效的,不管谁预期谁不预期。如果卢曼本人在世,也许不喜欢他的思想被进行这种系统化的解释。
如果一个人有A或者B两个选择,而另一个人有a或者b两个选择,则两个人选择的组合就有四种:Aa\Ab\Ba\Bb。因此,卢曼不同意以往的法律社会学学说描述法律的社会功能时所使用的社会控制、 整合等概念。
在《社会的法律》(英译本《作为社会系统的法律》)第三章相对集中地讨论了法律的功能,但头绪也颇为繁杂。法律的功能指向社会的预期,而不是个人的预期,处理交往预期的可能性,并使预期在交往时得到接受。
另一方面,注意到法律只是解决那些能够根据自己的条件建构的冲突是重要的,而可以大体忽略日常生活中冲突的深层结构与动机以及冲突由谁引起的问题。由许多社会性系统构成的社会,也在冲突事件中依赖法律系统。
[18]参见[英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版,第143-156页。不管什么方式,简化都是通过一般化得以实现的。文章指出,法的功能研究在法理学中是一个弱势主题,从未进入国内主流法学理论的研究视野,极少有法学著述阐述法的功能问题,法律的功能尚未得到明晰的界定,而且法的功能与法的作用混淆,因此,这个主题的研究有继续深入开展和提升的必要。他也反对将解决纠纷作为法律的功能。
为了说明这一点,卢曼举了一个假设的例子:妻子总是做冷餐,预期她的丈夫这样预期,丈夫方面必须预期他的预期的预期,否则他不理解他出人意料地希望他的妻子做热汤,不仅导致不方便,而且也削弱妻子方面关于他的预期的安全。一方面,其他互动系统中的功能系统依赖来自法律系统的支持。
而且,在这方面,法律不是由从上到下的等级决定的,而是不同中心并行地处于相邻的网络中。当不正当预期能被拒绝以及权利主张者被引向法律程序时,尤其如此。
他将法律功能归纳为确立和稳定规范预期,而这一功能可以通过选择值得保护的那些预期来实现。但是卢曼也指出,法律不能保证有罪方有偿债能力。